Arbitragem

1.2 Conceito de arbitragem



Arbitragem e arbitramento são vocábulos diferentes na linguagem jurídica, embora derivem do mesmo verbo latino arbitrare ou arbitrari (julgar como juiz, decidir como árbitro).

Arbitramento é o procedimento para determinação de valores, preços, atualização de cálculos de fatos ou coisas que possam ser expressos monetariamente e que não têm avaliação certa e prefixada. Em trabalho de perícias judiciais e extrajudiciais, o perito poderá ser incumbido de arbitramentos.

A arbitragem é um modo de solucionar controvérsias entre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas em questões que envolvem direitos patrimoniais. Trata-se de exercício processual em que o julgador (o árbitro) pode valer-se de mecanismos idênticos aos da Justiça Comum (realizar audiências, ouvir testemunhas e determinar levantamentos de provas) com a finalidade de se convencer e prolatar sentença sobre a questão.

Esse modo de solucionar litígios é disciplinado pela recente Lei 9.307, nossa Lei da Arbitragem, de 23 de setembro de 1996, que em seu art. 1 estabelece quem poderá realizá-la:

"As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".


A busca da solução do litígio criado é feita por intermédio de uma ou mais pessoas árbitro ou árbitros escolhidas previamente pelas partes e sem intervenção estatal.

Carmona (1996) define arbitragem de forma ampla como "... uma técnica para a solução de controvérsia privada, decidindo com base nesta, sem intervenção do Estado, sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial".

Para Cretella Júnior, apud Santos (1998, p.123), a arbitragem é o

"... sistema especial de julgamento, com procedimento técnico e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a esse subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida".

O autor ressalta que a escolha das partes litigantes deve ser feita nos contratos mediante a Cláusula Contratual , em que as partes decidem previamente o estabelecimento, no futuro, de juízo arbitral em caso de controvérsias. No entanto, não fica claro em sua conceituação que o juízo arbitral poderá realizar-se por um ou mais árbitros, ou por instituição arbitral.

Muitos autores referem a definição de Strenger (1990), que também ressalta a natureza contratual da arbitragem:

"Arbitragem é instância jurisdicional em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais".

Segundo Lenza (1997), os doutrinadores ainda debatem sobre a natureza da arbitragem. Enquanto alguns a entendem como de natureza pública e processual, outros lhe reconhecem como de natureza privada e contratual.

Teixeira e Andreatta (1997, p.31) afirmam que "... os doutrinadores dividem-se em considerá-la contratual ou jurisdicional". Estes autores concordam com a tese de que sua natureza é jurisdicional porque tem a função de julgar , porém esta natureza lhes parece incompleta, porque não há poder coercitivo, uma das características da jurisdição para promover a execução forçada de qualquer sentença. Ressaltam, no entanto, que isso não é motivo para incluí-la no gênero dos contratos.

A escolha da arbitragem, pelas partes litigantes, tem provocado controvérsias por alguns, que entendem ser a Lei da Arbitragem inconstitucional, por ferir o inciso XXXV do art. 5, da Constituição Federal: "A lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".

Teixeira e Andreatta (1997) entendem que a escolha representa liberdade individual e que a Constituição só seria ferida se as pessoas fossem obrigadas a escolher o juízo arbitral.

1.2.1 Capacidade


A Lei Arbitral estabelece em seu art. 1 os dois requisitos fundamentais para as partes poderem optar pela arbitragem: a capacidade de contratar e a disponibilidade do direito.

A capacidade do homem e da mulher para o exercício dos direitos e obrigações será total desde que tenham completado 21 anos de idade.

A incapacidade, segundo Teixeira e Andreatta (1997), é a exceção, pois se manifesta por meio de impedimentos jurídicos ou psíquicos.

Os impedimentos psíquicos são de cunho subjetivo e dizem respeito a personalidades desequilibradas, doentias, com atitudes e comportamentos anormais.

Os impedimentos jurídicos dizem respeito à idade exigida pela lei.

O Código Civil, no art. 5, classifica como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os loucos de todo o gênero;

III - os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Ressalte-se que os surdos-mudos poderão ser tratados como absolutamente incapazes quando não puderem exteriorizar sua vontade, e pessoas ausentes são aquelas cujo paradeiro os familiares desconhecem.

O Código Civil, no art. 6, ainda menciona os que são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos;

II - os pródigos;

III - os silvícolas.

Os pródigos são pessoas que dissipam seu patrimônio e valores financeiros de forma descontrolada e inexplicável.

Os silvícolas, indivíduos que nascem e vivem na selva, em estado de civilização primitiva, a lei preceitua que eles devem permanecer sob regime tutelar até que estejam aptos a conviver com direitos e obrigações da sociedade civilizada.

O Código Civil prevê situações em que mesmo antes dos 21 anos a pessoa poderá ser plenamente capaz:

"Art. 9 ...

1 Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau científico em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.

2 Para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a capacidade civil do menor que houver completado 18 (dezoito) anos de idade".

Convém, portanto, estar atento a esses requisitos estabelecidos pela lei, para não incorrer em nulidade do processo arbitral.

1.2.2 Disponibilidades do Direito


O Direito entende como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação monetária e que sejam de propriedade das pessoas e dos quais estas podem livremente desfazer-se.

Para tratar de patrimônio e de direitos disponíveis, é necessário entender o que se considera juridicamente um bem:

"Tudo aquilo, material ou imaterial, que tenha valor econômico e seja passível de versão pecuniária pode dizer-se que seja um bem". (Teixeira e Andreatta, 1997, p.47)

Bens materiais, tangíveis ou corpóreos, são bens de existência física, material. São exemplos de bens materiais: imóveis, veículos, mercadorias, dinheiro e outros.

Bens imateriais, intangíveis ou incorpóreos, são os que, embora de existência abstrata ou ideal, têm condições de serem avaliados economicamente e negociados entre os homens. Ex.: marca ou patente.

Assim, segundo Teixeira e Andreatta (1997, p.48):

"Devemos considerar como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação econômica que sejam de nossa propriedade e dos quais podemos livremente nos desfazer".


Estão afastados da arbitragem os bens públicos, os processos de insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa previstos pelo Código de Processo Civil.

Segundo alguns autores, os direitos patrimoniais decorrentes das relações de trabalho são bastante discutíveis, mas a Constituição Federal (art.114) prevê a escolha de árbitros e de arbitragem pelas representações sindicais de empregados e empregadores.